[36]如法经济学(Hans-Bernd Sch?fer u.Claus Ott, Lehrbuch der ?konomischen Analyse des Zivilrechts,5.Aufl., Berlin u.Heidelberg: Springer,2012)和行政法改革运动(Andreas Vo?kuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-A?mann u.Andreas Vo?kuhle,(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.1,2.Aufl., München: Beck,2012)。
判例研究在中国学界呈现方兴未艾之势:不少刊物都开设了案例研究的专栏,最高法院主办的《法律适用》甚至专门新增了《法律适用•司法案例》。[52]没有法的安定性,就无法保证个人权利不受任意和不可预测的国家强制力的粗暴干涉。
如果对于法律条款存在数种可能的解释,那么就要选择不会导致漏洞发生的那种解释来形成法教义,以满足法律体系完整性的要求。假如对于法律条款的某种解释会导致与另一法律条款相矛盾的结果,那么就不应该采取这种解释。在刑法领域,稳固的法教义学有助于维系罪刑法定原则。[88]Vgl.Uwe H.Schneider, Zur Verantwortung der Rechtswissenschaft, Juristen Zeitung 696-705(1987). [89]See NE Simmonds, Reflexivity and the Idea of Law,1 Jurisprudence 1,18,22 ff (2010). [90]See Risto Hilpinen, On Normative Change, in Edgar Morscher and Rudolf Stranzinger (eds.), Ethik: Grundlagen, Probleme und Anwendungen, Wien: H?lder-Pichler-Tempsky,1981, p.155 f. [91]对此已有学者作了部分努力。[17]在法教义学的方法论层面,历史法学将教义的与体系的作了概念上的分离。
[12] 莱布尼茨—沃尔夫体系的形成,就是这一特征的集中体现,它为法教义学的体系化提供了重要的方法论基础。[46]两种立场的区分标准在于,是否认为法治所提出的要求仅仅是形式性的。而个案之特殊性所涉及到的价值则包括信赖保护和婚姻自由。
与这两者不同,我国台湾地区司法院大法官最终秉持的是其实是推定主义的立场:首先,他们为婚姻自由与信赖保护找到了宪法上的规范基础。但是,这里面却需要去回答一个自然法学者或许无需回答的前提性问题。涵摄模式和等置模式的背后也多少涉及司法哲学的差异:司法裁判的目标在于追求的是依法裁判还是个案正义?司法裁判是规则导向的还是后果导向的?这两个目标之间如何取舍?在此,存在着形式主义立场、实质主义立场与推定主义立场的区分。首先,《东德宪法》并不认可出境自由以及明确表达出身体不容侵害的基本权利。
这些特定条件包括:①该行为本身在道德上必须是善的,或至少是中性的。[61]它要求:其一,将司法判决建立在已确立之一般法律规则的基础上,而摆脱法官个人的主观擅断或心血来潮。
这里的证明只涉及实在法规定和既有解释性实践(法教义学)的问题。在出现漏洞的场合,可以考虑运用类比推理、目的论扩张、基于一般法律原则的法的续造等。[18]参见(德)扬•西克曼:‘拉德布鲁赫公式与柏林墙射手案,陈辉译,载雷磊主编,见前注[13],第390页。由此就可形成这样几种可能的思路:①自杀行为不违法且不可罚,帮助自杀行为不违法且不可罚。
故而,如果说现在法哲学对于部门法学作用很小的话,那么责任并不在于法哲学,而在于没有足够的法哲学。从理论上讲,我们在使用法概念来指称某种对象时,既可以是包含效力诉求的,也可以是不包含效力诉求的。近年来,首先是宪法学者看到了法学内部学科整合的必要性,并致力于以宪法为法律体系的最高效力层级或价值背景来形成与其他部门法一体化的教义学知识体系。部门法学知识的主体是法教义学,而法哲学是关于法的一般哲学理论,两者间的关系主要体现在疑难案件的场合。
边防法的其他条款虽然规定了其他限制条件,但射手的行为并没有超越制定法容许的范围:如,它规定人的生命应尽可能被珍惜,但并没有要求在一切情形中都珍惜生命。实质主义立场中影响力最大的是司法裁判中的后果考量。
至善论运用的标准既不同于义务论,也与功利主义有所不同。如果能证明边防法的规范不符合这两部高位阶法中的任何一部,那么它(根据上位法优于下位法的准则)就是无效的。
[39]当然,法学方法论脱胎于历史最为悠久和成熟的民法学科只能说明其起源,不能证明它的非普适性。在此基础上,自然法学和法律实证主义对第二个问题的判断发生了分野:前者会据此否认纳粹和东德的法律规范的效力,而法律实证主义者则会依然肯认它们的效力,尽管其同样承认这些法律具有道德缺陷。) [67]参见(美)马丁•斯通:形式主义,杜宴林译,载(美)朱尔斯•科尔曼、(美)斯科特•夏皮罗主编:《牛津法理学与法哲学手册(上册)》,杜宴林、朱振、韦洪发等译,上海三店书店2017年版,第182页。[72]本案的关键问题在于:当前婚姻关系已因确定判决(如本案之离婚判决)而消灭,而善意无过失之第三人因信赖该判决而与前婚姻之一方相婚,嗣后该判决又经法定程序(如再审)而变更时,导致后婚姻成为重婚时,是否仍应认为该后婚姻为无效?与本案相关的是法律规定是我国台湾地区民法第988条第2款和985条,两者合在一起构成这样一条规则:有配偶而重婚者,其后婚姻无效。确定某些事情有法律效力,在是否要服从的问题上,并不是决定性的。[41]其他的工作(如法律解释、法律原则的具体化等)[42]都是辅助性作业,都是围绕大小前提的加工和确定来展开的。
确定法律规范有效是适用它来解决实践问题的前提性问题,而法概念通常包含着效力的标准,这就使得法概念可能与法律实践发生关联。[33]当然,或许在哈特看来,法律推理的领域压根不是法学处理的对象,它涉及法官如何运用裁量权,属于规范性政治理论的范围(David Dyzenhaus, The Grudge Informer Cased Revisited, New YorkUniver- sityLaw Review , Vol.83, No.4, 2008, p.1001.)。
法律诠释学的代表考夫曼就曾运用这种模式来剖析盐酸案。[17]强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2005年版,第176-177页。
在这类场合,法哲学需要直接出场,也正在此意义上,法哲学有助于部门法学。[34]除非像《德国基本法》第20条第3款那样直接规定,司法要受到制定法与法(正义)的拘束。
在德语传统中它可以被表述为正确法(richtiges Recht)问题。[18]这里涉及的关键问题是同样的:《东德边防法》的这一规范是有效的吗?它符合法概念吗?如果它是(有效的)法,那么它就可以成为两位射手射杀越境之平民的行为的违法阻却事由,而使之去罪化。与此不同,法的论证理论认为,法律适用的重点在于裁判的理由和论据,而不在于其真实结构或过程。[64] 相反,实质主义的立场则将个案正义视为司法裁判最重要的目标。
即法律推理在根本上是道德推理的一种高度精致化的形式。《东德边防法》第27条第2款第1项规定:为了阻止某个即将实施或在继续实施的刑事行为(它据其情境被证明为一种犯罪),使用射击武器就是正当的。
[38]我国大陆法学方法的启蒙工作同样是由民法学者来完成的。②被用来针对可罚的行为。
相反,它要在承认规则重要性的前提下,以更加谨慎和严密的论证来说明为规则创制例外的更强理由。[36]但是,法学方法之为论,就意味着它要提供在以实在法秩序为基础探求具体问题之规范性解答的过程中遵循的规则、形式、路径,也要对它们予以体系化。
[90]因此,正如所有人都有某种哲学,无论他是否认识到这一点,[91]任何法律人也必定拥有某种法哲学,无论他是否明确意识到这一点。或有论者认为,能化繁为简、立竿见影、定纷止争、减轻思维负担者才是有用的。这三组问题或三个层次具有从上至下的逻辑关联:元伦理学追问道德判断是否可能,如果可能,则由规范伦理学去追问对和错的一般性标准是什么,进而将这种标准结合具体情形来为具体问题提供答案则属于应用伦理学。其次,东德虽然已经加入了《公民权利与政治权利公约》,但却没有按照《东德宪法》第51条第2款的规定经由人民议会核准。
说某事物是有效的法,就意味着人们(既从法律的角度、也从道德的角度出发都)应当服从它。当时大体上达成的共识是,法哲学(法理学)属于法学学科体系中的基础学科,而部门法学属于通常所说的应用学科。
[83](英)约翰•穆勒:《功利主义》,徐大建译,商务印书馆2016年版,第8页。违法阻却事由通常来自于两个方面,一个方面是刑法典本身的规定,如正当防卫或紧急避险。
自然法学坚持的是概念(效力)与裁判一体的思路。[74]目前法理学界对于这方面讨论不足,原因在于它需要比较充足的伦理学知识储备,但在未来可能是重要的知识增长点。